NOTÍCIAS
Artigo – O renascimento da hipoteca como modelo primário de garantia imobiliária – por Fernando D. C. Blasco
20 DE OUTUBRO DE 2023
Ao se considerar o menor custo e a maior inteligência da constituição e da execução da hipoteca, haverá cenários em que, desde já, ela deve assumir o espaço que até aqui vinha sendo ocupado AF.
O novo marco legal das garantias (PL 4188) acaba de ser aprovado pelo Congresso Nacional. À espera da sanção presidencial, atualiza o sistema de constituição e de execução das garantias mobiliárias e imobiliárias no País.
Historicamente, a execução das garantias imobiliárias no Brasil dependia de ação judicial. Em 1966, pelo Decreto 70 (do não qual se tratará aqui) e, em 1997, pela lei Federal 9.514, que trouxe a hoje já conhecida alienação fiduciária em garantia imobiliária (AF), o ordenamento jurídico passou a conter previsão de execução extrajudicial de garantia imobiliária.
A execução extrajudicial da AF se processa diretamente nos cartórios, sem necessidade de intervenção judicial. Três características marcam esta via: (i) previsibilidade de custo de execução, (ii) previsibilidade de duração do processo de excussão e (iii) absurda redução de espaço para adoção de meios protelatórios – o devedor não tem direito de apresentar uma petição de contestação com argumentos variados perante o cartório; ou prova que pagou, ou o procedimento segue, sem prejuízo de, em paralelo, ele buscar o que entender pertinente na via judicial. É mais barato, mais rápido e mais simples.
A lei de 1997, em sua redação original trouxe um texto espelhado em uma situação negocial específica, a aquisição financiada de imóvel residencial. O instituto, assim, não continha regramento adequado a outras finalidades, como quando presente imóvel não residencial, ou quando a garantia não visava a financiamento.
O marco legal resolve razoavelmente bem essas e outras situações, prevendo: (i) autorização da AF superveniente, que pode ser registrada de imediato e terá efeito em caso de cancelamento da anterior ou se, após executada esta, houver saldo em dinheiro (que se prestará ao credor da AF superveniente); podem haver várias AFs supervenientes, que se ordenarão de modo similar aos graus da hipoteca; (ii) extensividade da garantia para novas obrigações, desde que mantidos mesmo credor, prazo final de pagamento e valor máximo garantido e havendo permissão contratual (assim, não é preciso cancelar o registro existente, apenas se averba a informação das novas obrigações garantidas – isto evita custo e discussões de perda de preferência em face de direitos contraditórios); (iii) escolha do registrador imobiliário que realizará as intimações do garantidor e devedor inadimplente, dentre os registradores dos imóveis dados em garantia, havendo mais de um; (vi) possibilidade de aceitação, em segundo leilão, de lance de 50% do valor referencial; (v) não exoneração do saldo da dívida pelo fato do segundo leilão, como regra geral (ou seja, se a dívida superar o valor auferido em leilão, o credor poderá cobrar por outros meios o saldo, exceto se for aquisição de imóvel residencial fora de consórcio, quando se mantém a antiga regra da quitação pelo fato do leilão); (vi) cross over em default de obrigação garantia por mesmo imóvel; entre outras melhorias que dão maior liberdade e racionalidade na contratação e execução da garantia .
Em avanço, o marco legal instituiu a execução extrajudicial da hipoteca. O procedimento nasce similar à execução extrajudicial da AF, porém com distinções relevantes.
(i) Na hipoteca, para excutir o imóvel, o credor não precisa arcar com ITBI ou custo de qualquer registro na matrícula; na AF, incidem o imposto e o custo de averbação de consolidação de propriedade.
(ii) Na AF, uma vez consolidada a propriedade no credor, surge um procedimento de ordem cogente, que gera a obrigação de se levar o bem a leilão; na hipoteca, o credor pode desistir do procedimento, seja antes do primeiro ou do segundo leilão; daí se falar que na AF existe um “ponto de não retorno”, ausente na hipoteca.
(ii) Na hipoteca, não havendo lance vencedor no segundo leilão, é facultado ao credor (a) adjudicar, de imediato ou posteriormente, o imóvel a si (só nesta hipótese tendo de pagar ITBI), (b) realizar, ele próprio, a venda privada do bem a terceiro, durante 180 dias (pelo valor mínimo de 50% do valor de referência do bem; assim, credor não arca com o custo de aquisição e não contabiliza o bem a seu patrimônio – claro, se o preço alcançado for consideravelmente maior, o credor adjudicará o imóvel e depois o revenderá), ou (c) manter a hipoteca, podendo depois promover novo leilão, adjudicar o imóvel a qualquer tempo ou promover execução judicial de parte ou da totalidade do crédito; já, na AF, não há qualquer faculdade e o imóvel se aperfeiçoa no patrimônio do credor pelo fato da frustação do segundo leilão.
A hipoteca ainda apresenta características melhores no que toca à sua constituição e à liberdade de clausulação e a ela também se previu a extensividade para novas obrigações. Então, haveria algo pior nela em relação à AF?
De maior importância, uma característica, os bens garantidos por AF não se sujeitam à recuperação judicial (art. 49, §3º da lei 11.101/05) ou à falência. Segundo o artigo 83 da lei Falimentar, os créditos do falido se classificam em (i) créditos trabalhistas até cento e cinquenta salários mínimos, do que seguem (ii) créditos gravados com direito real de garantia até o limite do valor do bem;, (iii) créditos tributários não extraconcursais, (iv) créditos quirografários, (v) multas contratuais e as penas pecuniárias e (vi) créditos subordinados. Ou seja, a hipoteca não seria oponível à classe dos créditos trabalhistas de até 150 salários mínimos. Ademais, pelo mesmo motivo de fundo, ainda que fora da falência, as decisões trabalhistas diferenciam o alcance dos institutos.
Evidentemente, nem todos os garantidores são pessoas sujeitas a falência, bem como vários serão os que não possuem credores trabalhistas, como pode se dar em sociedades de propósito específico e em outras estruturações. Além disso, a saúde financeira do garantidor pode ser analisada antes da – e durante a – contratação da garantia, inclusive para se estabelecer hipóteses de vencimento antecipado ao primeiro sinal de má saúde financeira. Por fim, embora números soltos e descontextualizados digam muito pouco, fato é que o Brasil possui hoje duas dezenas de milhões de CNPJ ativos e, anualmente, não se deferem mil falências em território nacional.
Do futuro, espera-se uniformização quanto à proteção em face dos créditos trabalhistas. A reforma caminhou no sentido de aproximar os institutos da hipoteca e da AF. No texto final, acabou-se por ser reprovada emenda que permitiria mesmo a livre cessão dos direitos do fiduciante, sem anuência do credor. Não há aqui espaço para aprofundamento, mas não é demais pensar que o uso da palavra “propriedade”, no contexto da AF, poderá começar a soar como uma inadvertida sinédoque, em que o “acessório” toma a razão de ser do “principal”. Em termos práticos, parece ser a hora de melhorias legislativas, para, textualmente, afastaram-se do efeito da lei falimentar os créditos garantidos por AF e por hipoteca.
De qualquer modo, ao se considerar o menor custo e a maior inteligência da constituição e da execução da hipoteca, haverá cenários em que, desde já, ela deve assumir o espaço que até aqui vinha sendo ocupado AF.
Fernando D. C. Blasco é jurista e tabelião de notas em São Paulo.
Fonte: Migalhas
Outras Notícias
Anoreg RS
XIV Encontro Notarial e Registral do RS abre inscrições do 3º lote
17 de abril de 2023
As inscrições estão disponíveis no site www.encontronotarialeregistral.com.br.
Anoreg RS
Correição pós provimento 134/2022: sua serventia esta preparada?
14 de abril de 2023
Com participação do Juiz Corregedor das Serventias Extrajudiciais de Londrina, Dr. Amarildo Clementino Soares,...
Anoreg RS
Provimento nº 134/2022 é destaque em painel do XIV Encontro Notarial e Registral do RS
14 de abril de 2023
As inscrições estão disponíveis no site www.encontronotarialeregistral.com.br, com os valores especiais do 2º...
Anoreg RS
Esmafe – Pós-graduação em Direito Registral, Notarial e Novas Tecnologias
14 de abril de 2023
O curso terá início no dia 25 de abril de 2023, com carga horária de 360 horas e será oferecido na modalidade...
Anoreg RS
Nem dominicanos nem haitianos: a luta dos apátridas por uma identidade
14 de abril de 2023
Este jovem de 22 anos trabalha nos canaviais de El Seibo, 120 quilômetros ao oeste de Santo Domingo, em meio aos...